É relativamente comum o uso do direito de permanecer em silêncio como estratégia de defesa no processo criminal, principalmente em casos onde o acusado esteja sendo representado por um advogado generalista, que por vezes não conhece os meandros do emaranhado sistema de justiça criminal brasileiro.
A Constituição Federal de 1988 em seu art. 5ª, LXIII confere ao acusado o direito de permanecer em silêncio quando for interrogado tanto na fase do inquérito policial quanto em juízo, quando se dá a instrução processual.
No entanto, não são raros os casos que este direito constitucional é indevidamente utilizado pela defesa, principalmente nos casos em que o acusado efetivamente não cometeu o delito a ele imputado.
Muito embora o ônus da produção da prova no direito processual penal seja todo da acusação, ainda assim penso que é dever do advogado de defesa contribuir para a prova da inocência do seu cliente, pois se esperar pela boa vontade do Parquet, isso certamente não acontecerá. É muito raro o Ministérios Público requerer a absolvição do réu por falta de provas, raríssimo eu diria.
Por isso é tão importante já na fase policial construir uma defesa positiva, produzindo provas válidas para a exoneração do acusado, seja através de arrolamento de testemunhas, de feituras de perícias e até mesmo do próprio depoimento do acusado.
Muitos advogados, inclusive criminalistas, não entendem desta forma pois temem que ao depor, o cliente possa ser prejudicado, principalmente porque muitas vezes existe uma dificuldade de acesso aos autos do inquérito policial.
Felizmente o perfil da polícia judiciária vem mudando ainda que a passos lentos, e cada vez mais a atuação dos agentes de segurança estão se alinhando aos princípios constitucionais e direitos individuais do preso, assim como o atendimento às prerrogativas dos advogados. Pelo menos essa é a realidade nas delegacias de polícia no Rio Grande do Sul.
Pois bem, entendo válido a preocupação de alguns advogados em não produzir provas, principalmente quanto ao depoimento do seu cliente, mas penso que cada caso deve ser tratado conforme as suas particularidades.
Da mesma forma é o caso da Defesa Preliminar (peça defensiva oferecida logo após a denúncia), que muitas vezes é tão textualmente pobre que praticamente pode ser considerada uma assunção de culpa.
Em onze anos de carreira como advogado criminalista já vi diversas defesas preliminares de uma única frase, mais ou menos assim: “O réu provará a sua inocência no decorrer da instrução criminal”.
Agora, colocando-se no lugar do juiz, fica difícil se solidarizar com o acusado já que na primeira vez que vem aos autos do processo, pelo seu advogado, não diz absolutamente nada relevante à sua defesa.
No ato do oferecimento da defesa preliminar deve ser alegado todos os fundamentos da defesa, e se possível provado, com a apresentação de documentos, perícias particulares, imagens, áudios, toda a matéria de direito defensivo legalmente previsto, para que desde logo o magistrado conheça a posição defensiva, e quem sabe já absolver o acusado em fase preliminar.
O direito ao silêncio do acusado é importantíssimo e jamais pode ser interpretado como presunção de culpa, muito embora na prática não é o que aconteça. E justamente por isso, que a defesa deve ser sagaz e empenhar-se em desconstituir a prova da acusação desde o início, construindo uma prova de inocência ou que venha de encontro a estratégia defensiva.
Isto porque é de suma importância desmistificar e afastar a ideia comum de que a defesa atua apenas para buscar a inocência do cliente. Em muitos caso isso não é possível, pois simplesmente não há inocência a ser provada, então a missão do advogado criminalista passa a ser outro, o de garantir o justo processo penal.
As dicas para escolher a melhor estratégia defensiva desde a fase policial é: 1ª) ouvir o cliente, e adverti-lo quanto a necessidade de falar a verdade para o seu advogado. 2ª) após a entrevista inicial com o cliente, deve o advogado procurar conhecer as provas que já foram produzidas até aquele momento, e a partir dali traçar a melhor estratégia para a defesa.
Por fim, independente da estratégia eleita, o defensor não pode jamais deixar de ser combativo em todas as frentes, estando atento aos detalhes e levantar as nulidades que via de regra sempre acontecem, além de observar os casos de prescrição e por último tentar prever com alguma antecedência quais as provas serão produzidas pela acusação, inclusive para poder impugná-las quanto a sua forma, se for necessário.
No fim das contas, exercício do direto ao silêncio nem sempre é a melhor caminho defensivo no processo penal.