A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal começou a discutir nesta terça-feira (4/6) se penas restritivas de direitos podem ser executadas antes do trânsito em julgado. Apesar de quatro ministro terem votado pelo não conhecimento do agravo que discute a matéria, o julgamento foi interrompido para esperar o ministro Celso de Mello, que não estava na sessão desta terça.

O colegiado julgava agravo contra decisão do ministro Luiz Edson Fachin que autorizou a execução antecipada. Tanto ele quanto Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes votaram pelo não conhecimento do recurso, por intempestividade, mantendo a decisão de Fachin. Mas o ministro Gilmar começou a propor a concessão da ordem de ofício, quando os demais optaram por suspender o julgamento, diante da ausência de Celso, já que, em quatro ministros, poderia dar empate.

Fachin havia revertido decisão do Superior Tribunal de Justiça que proibiu a execução antecipada de pena restritiva de direitos, conforme manda a Lei de Execução Penal. Para Fachin, no entanto, desde 2016 o Supremo entende que executar penas antes do trânsito em julgado não ofende a presunção de inocência, descrita no inciso LVII do artigo 5º da Constituição.

Gilmar, entretanto, embora tenha concordado com a intempestividade do agravo, votou pela concessão da ordem de ofício. Segundo ele, o Plenário ainda não discutiu o que deve ser feito com as penas não corporais, e o precedente de 2016 não pode ser aplicado.

Ao autorizar a prisão antes do trânsito em julgado, o Supremo avaliou a compatibilidade da execução antecipada com o inciso LVII do artigo 5º. A corte ainda tem em pauta duas ações que pedem a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, que também proíbe a prisão antes do fim do processo.

Já a proibição de executar a pena restritiva de direito antes do trânsito em julgado está descrita na Lei de Execução Penal, que nunca foi declarada inconstitucional, observou Gilmar.

Ele mesmo sugeriu esperar o retorno de Celso de Mello. Sem ele, a turma fica com quatro ministros, e o julgamento poderia empatar. O réu sairia favorecido, mas a questão não teria definição. Celso tem um posicionamento já histórico veementemente contrário a que a pena produza efeitos antes do último pronunciamento judicial sobre a acusação.

AgRg no RE 1.1749.99

Autora:  Gabriela Coelho.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 4 de junho de 2019.

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