É comum nas abordagens policias, principalmente quando há flagrante delito, que os agentes vasculhem o telefone celular do preso em busca de evidências ou provas do crime que em tese está sendo cometido.

Pois bem, essa averiguação é ilegal aos olhos da Constituição Federal de 1988 e também vem sendo rechaçada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

É que o art. 5º, XII da Constituição Federal garante a todos o direito de inviolabilidade do sigilo de correspondência e comunicação, incluindo comunicação por telefone, exceto quando for autorizado previamente por ordem judicial.

Obviamente quando a nossa atual Constituição foi concebida e promulgada, não se imaginaria que a tecnologia fosse avançar a ponto de possibilitar ter em um único aparelho eletrônico todas as informações da nossa vida.

É exatamente isso que o smartphone proporciona, pois é através desta tecnologia que as pessoas se comunicam hoje em dia.

Quem de nós ainda recebe correspondência íntima de amigos e familiares através dos Correios?

Hoje, toda a comunicação é feita por aplicativos de conversas e e-mails. Além de termos dados bancários e pessoais na palma da mão, temos também mídias como áudio, vídeo e fotos que retratam a vida privada e que não são compartilhadas em redes sociais mas ficam armazenadas no dispositivo.

O direito de privacidade e de inviolabilidade de comunicação é absoluto? É claro que não! Quando há indícios de que o smartphone é utilizado para práticas criminosas, não há o que falar em resguardo absoluto de privacidade.

No entanto, isso não quer dizer que qualquer um, inclusive agentes públicos de segurança possam invadir e violar a privacidade de comunicação a torto e a direito.

Há busca por informações no smartphone deve ser prescindida de ordem judicial!

E como deveria funcionar?

É muito simples, bastaria a autoridade policial, no momento da apreensão do telefone (o que é permitido em caso de prisão em flagrante delito) requerer ao juiz uma ordem para vasculhar os dados do telefone. Pronto! Não haveria nenhuma ilegalidade!

Como funciona na prática?

Quase sempre o policial coage o preso a informar a senha do telefone, e no ato da prisão vasculha o aparelho sem nenhuma legitimidade jurídica para fazê-lo. E daí nasce a ilegalidade passível de ser sanada e anulada no âmbito do processo penal.

Ah, mais então vai haver ainda mais impunidade?!

O discurso de impunidade é para lá de falacioso, já que a nossa população carcerária desmente com números a afirmação de que o Brasil é o pais da impunidade. Mero engodo!

Se há sensação de impunidade é porque muitas vezes as instituições acusadoras, polícias e  Ministério Público não fazem o trabalho dentro das regras constitucionais e processuais, o que dá aso para inúmeras nulidades, que por vezes são reconhecidas pelos tribunais superiores.

De outro modo, é claro que se houver outros elementos delitivos no momento da prisão que comprovem a prática do crime, e são independentes do conteúdo encontrado no smartphone do preso, a prisão será obviamente legal e o processo certamente culminará na condenação do acusado.

O que não pode de forma alguma é uma busca ilegal ser alicerce para a condenação quando a única evidência de crime for coletada ilegalmente no aparelho de telefone do preso.

Por fim, o Supremo Tribunal Federal irá julgar em sede de repercussão geral, o Tema 977 que trata desta matéria: “A constitucionalidade ou não do vasculhamento de telefone apreendido com o preso, sem uma ordem judicial que a preceda”.

Enquanto aquele julgamento não é concluído, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento que a busca por dados e informações no telefone do preso, sem o seu consentimento e sem ordem judicial, é ilegal.

O último julgamento desta matéria se deu pelo ROhc 90.200/RN de relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, que concedeu a ordem de habeas corpus para excluir do processo todas as provas colhidas pelo telefone do acusado, e também eliminar as provas derivadas da busca ilegal.