O art. 9ª-A da Lei de Execuções Penais, prevê a obrigatoriedade do apenado que esteja condenado por crimes de natureza grave contra a pessoa, ou qualquer um daqueles previstos no art. 1ª da Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos) para submete-lo a identificação do perfil genético mediante extração do seu DNA, de modo não invasivo.
A reforma trazida pelo “Pacote Anticrime” introduziu alguns parágrafos que norteiam como deve ser o procedimento de extração da amostra genética, visando por um lado a garantia da proteção dos dados genéticos, mas de outro a penalização pela recusa do apenado para se submeter a coleta do seu próprio material genético.
Desde a edição da Lei 12.037/2009 que versa sobre a identificação civil e criminal de pessoas, há controvérsias sobre a violação do disposto no art. 5ª, LVIII da Constituição Federal de 1988, que diz exatamente que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal.
Outro ponto bastante discutido no meio jurídico profissional é se a obrigatoriedade de submissão a coleta de material genético violaria o direito a não autoincriminação, também inserido na nossa Carta Magna.
Pois bem, é necessário ( e é algo que hoje no Brasil está muito longe do mínimo ideal), que haja um banco de dados com perfil genético confiável que ajude na investigação de crimes contra pessoas, principalmente aqueles que conhecidamente deixam vestígios genéticos, como é o caso do crime de estupro.
Cumpre dizer que o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou jurisprudência afastando qualquer ilegalidade no texto do art. 9ª-A da Lei de Execução Penal.
Por outro lado, o Min. Gilmar Mendes, do STF, reconheceu, ao receber o RE 973837/MG, a repercussão geral da matéria, que pende de julgamento definitivo pelo Plenário daquela Corte, desde o ano Maio de 2016.
Pois bem, o “Pacote Anticrime” determina que a regulamentação da norma deverá constar as garantias mínimas de proteção dos dados genéticos, ou seja, ainda há de vir um decreto-lei para regulamentar a forma de como será armazenado e processado esses dados.
Outro ponto importante é a viabilidade do acesso a esses dados genético por parte do preso e sua defesa técnica, assim como acesso a documentação da cadeia de custódia da coleta do material, justamente para que possa ser contraditado pela defesa, se for o caso.
Também, pelo “Pacote Anticrime” foi implementado a “penalidade” para aquele que se recusar ao procedimento de identificação do perfil genético, que responderá por falta grave com toda a repercussão negativa no deslinde do cumprimento da pena, que poderá inclusive ter como consequência a eventual regressão de regime.
A minha opinião é que não há o que se falar em violação de direitos constitucionais na identificação de perfil genético de quem já esteja cumprindo pena pelos crimes previstos no caput do art. 9ª da LEP, pois, excepcionalmente nesse caso, o interesse público de construir e manter um banco de dados de identificação genética, se sobrepõe ao direito individual do preso quanto a sua intimidade ou constituição de prova contra si.
É diferente quando a coleta de DNA se dá em fase de investigação policial, onde há mera suspeita de infração penal. Neste caso, a identificação por perfil genético deverá ser autorizada e devidamente fundamentada por um juiz de acordo com o caso concreto, não devendo ser imposta ao investigado de forma automática e obrigatória.
Por fim, penso que é necessário que se tenha sim um banco de dados confiável que contenha o perfil genético de presos condenados, para evitar que sejam cometidas injustiças, que infelizmente são muito comuns nos crimes de natureza sexual, onde muitas e muitas vezes a única prova é a memória e a palavra da vítima, que naturalmente passou por um terrível trauma de difícil recuperação e por isso mesmo, o seu testemunho deve ser ouvido sempre com cautela.
A prova genética é cabal em muitos casos de homicídio e crimes sexuais, e deve ser sempre vista como a rainha das provas, mas para que isso aconteça precisamos ter métodos regulamentados de coleta e processamento desta prova forense, a fim e garantir a sua lisura e principalmente a fim de evitar injustiças.